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參政議政

破解中小企業融資難 廢除非法吸收公眾存款罪?(全國政協提案,政協委員朱征夫, 2015年)
發布時間:2015.04.21 閱讀:54
  李克強總理在今年的工作報告中強調,非公有制經濟是我國經濟的重要組成部分,必須毫不動搖地鼓勵支持,引導非公有經濟發展。但是,近年來,我國非法集資類案件快速增長。據媒體報道,每年約有2000起、集資額200億的規模,這就意味著,每年有大批人被以非法吸收公眾存款罪定罪量刑,許多中小企業受到毀滅性打擊??墑?,在一些案件當中,我們看到有的人僅僅是因為辦企業資金周轉的需要,為了解決融資難的問題向社會籌集資金或借貸,主觀上并無非法從事資本和貨幣經營的惡意,客觀上也未侵害他人合法利益,卻被當作犯罪被判了刑。因此,我們認為,非法吸收公眾存款罪自1997年刑法規定以來,已經不適應經濟社會的發展的需要,甚至可以說,該罪在一定程度上阻礙了市場經濟的發展。
  需要明確的是,非法吸收公眾存款罪不同于非法集資詐騙罪,雖然都屬于非法集資類案件,但存在本質上的差異。非法集資詐騙罪主觀上以非法占有為目的,客觀上沒有償還能力,所借款項大多用于個人揮霍和非法貨幣經營;而非法吸收公眾存款罪在主觀上沒有非法占有的目的,借錢的時候打算還錢,客觀上也有還款能力,所借款項主要用在是企業的生產經營上,之所以把它作為犯罪處理,是因為它侵犯了銀行吸收存款的排他的利益??杉?,這個罪名的存在是把銀行的壟斷利益當作國家的金融秩序來?;?。
  一、當前存在的問題
  該罪名的存在導致“多輸”結果:中小企業融資難、大量社會資金找不到出路、企業家的民事行為受到刑事處罰
中小企業融資難是多年的頑疾,對此社會已達成共識,但對這一難題一直沒有得到很好的解決,一些有信用的企業就在企業內部或社會上融資,解決了資金問題,盤活了企業,于私于公都有益。而另一面,社會存在大量的民間資本找不到投資方向,借貸給他人辦公司、企業并獲取相應的回報是一條很好的途徑。把這種融資行為犯罪化(非法吸收公眾存款罪)必然導致多輸的結果,中小企業融資難依舊,大量社會資金仍然找不到出路,企業家卻因民事借貸行為卻被當作犯罪追究刑事責任。
不利于金融業的創新
  勿庸諱言,非法吸收公眾存款罪的存在很重要的原因是在?;そ鶉諦幸滴沾嬋畹穆⒍系匚?,有分析認為,存貸款利差收入是銀行高額利潤的主要來源,一般來說,息差收入占到銀行總營業收入的80%。因此,非法吸收公眾存款罪把損害金融壟斷者的利潤與損害金融秩序混為一談,用刑罰手段來?;ひ小白沼胬?,導致銀行業滿足于依靠息差生存,極不利于銀行業的良性發展。
  非法吸收公眾存款罪的設置屬于運用刑罰手段來處罰財產處分、民事自治行為,有違刑法謙抑原則
  中小企業向社會融資的過程,實際上是中小企業以不高于銀行同期利息4倍的代價獲得資金持有人財物的使用權,而財物的所有人按照平等、自愿等原則處分財物的使用權,自愿承擔一定的風險,并獲取相應的借貸收益。整個過程完全屬于意思自治、財產處分、契約自由等范疇,用刑罰手段來懲罰上述行為,涉嫌侵犯公民的憲法權利(財產權、人身權),有違刑法謙抑主義。這里的“謙抑”,是“謙虛”的“謙”,“抑制”的“抑”,就是說刑罰手段是社會治理的最后手段,盡量不要過多地介入社會生活,要謙虛一點,低調一點,不該出手時不要出手。非法吸收公眾存款罪就是刑罰在不該出手時出了手
  二、 廢除非法吸收公眾存款罪破解上述難題
  1緩解甚至能從根本上解決中小企業融資難的問題
由于金融業體制、機制等原因,短時期內中小企業想通過金融市場解決融資難的問題是不現實的,國家通過廢除非法吸收公眾存款罪等制約中小企業融資難的制度設計,可在一定程度上改善中小企業融資環境。同時通過制定相應的民間融資制度,還可以克服目前事實存在的地下錢莊的弊端,讓社會資本真正良性流動起來。
  2打破金融業的壟斷地位,倒逼金融業創新發展
金融業尤其是銀行業,要真正適應市場經濟的需要,要真正走向國際化,必須開發優質的金融產品,依靠優質的金融服務來贏得市場,而不是依靠政策?;だ椿袢÷⒍俠?,廢除非法吸引公眾存款罪后,允許中小企業在市場上自由融資,事實上形成了與金融業的競爭關系,使金融業面臨競爭的壓力,逼迫金融業不斷創新,真正成為有市場競爭力的主體。
  3?;て笠導業娜松砣?、財產權和契約自由
廢除非法吸引公眾存款罪可以更好地?;て笠導業娜松磣雜?,?;て笠導乙婪ㄊ褂煤痛Ψ植撇娜ɡ?,?;て笠導依悶踉寂渲米式鷙推淥氐娜ɡ?。

  為此,建議廢除刑法中的非法吸收公眾存款罪。對一些在民間融資過程中采用欺騙手段騙取他人財物的行為,司法實踐中可以適用刑法中規定的集資詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪等進行處罰。對非法經營貨幣的,如借款之后以高利貸借出牟利的,按非法經營罪進行處罰。

附注
  第一百七十六條【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。

與非法經營罪
  非法吸收公眾存款罪和非法經營罪之間存在一定的競合關系,主要體現在未經批準,非法從事銀行業務的,構成非法經營罪。但是,《刑法》第176條對非法吸收公眾存款的行為以特別條款的形式作了規定,非法吸收公眾存款罪和非法經營罪之間形成特別法和普通法的競合關系,非法吸收公眾存款的行為在一般情況下應當適用特別法,即以非法吸收公眾存款罪處罰。但是,應注意的一點是,犯罪行為以特別法即非法吸收公眾存款罪處罰以該罪能夠對犯罪行為進行全面整體評價為原則,如果行為雖然構成非法吸收公眾存款罪,但該罪只能對犯罪行為進行部分評價,不能涵括犯罪行為的整體,而適用非法經營罪能夠對行為進行整體評價,則要適用非法經營罪。
與集資詐騙罪
  兩者的區別主要表現在犯罪的主觀故意不同,集資詐騙罪是行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方法意圖永久非法占有社會不特定公眾的資金,具有非法占有的主觀故意;而非法吸收公眾存款罪行為人只是臨時占用投資人的資金,行為人承諾而且也意圖還本付息。
  1、從籌集資金的目的和用途看,如果向社會公眾籌集資金的目的是為了用于生產經營,并且實際上全部或者大部分的資金也是用于生產經營,則定非法吸收公眾存款罪的可能性更大一些;如果向社會公眾籌集資金的目的是為了用于個人揮霍,或者用于償還個人債務,或者用于單位或個人拆東墻補西墻,則定集資詐騙罪的可能性更大一些。
  2、從單位的經濟能力和經營狀況來看,如果單位有正常業務,經濟能力較強,在向社會公眾籌集資金時具有償還能力,則定非法吸收公眾存款罪的可能性更大一些;如果單位本身就是皮包公司,或者已經資不抵債,沒有正常穩定的業務,則定集資詐騙的可能性更大一些。
  3、從造成的后果來看,如果非法籌集的資金在案發前全部或者大部分沒有歸還,造成投資人重大經濟損失,則定集資詐騙罪的可能性更大一些,如果非法籌集的資金在案發前全部或者大部分已經歸還,則定集資詐騙罪的余地就非常小,一般應定非法吸收公眾存款罪。
  4、從案發后的歸還能力看,如果案發后行為人具有歸還能力,并且積極籌集資金實際歸還了全部或者大部分資金,則具有定非法吸收公眾存款罪的可能性;如果案發后行為人沒有歸還能力,而且全部或者大部分資金沒有實際歸還,則具有定集資詐騙罪的可能性。
供稿人:廣州所 朱征夫